FCPA – El Peligro de No Verlo Todo

Federico Silva
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En Paraguay la corrupción históricamente fue un problema endémico. De entre 180 países evaluados, la última publicación del Indice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional posicionó al país en el puesto 132 de los países más corruptos del mundo, junto a Bolivia, Honduras, Kirguistán, Laos y Myanmar. Precisamente, en nuestro país muchas veces la corrupción no es percibida como lo que es. Así, por ejemplo, algunos suelen pensar: “ya que todos roban, no voy a ser el único que no lo haga; no hacerlo sería de tontos”. Y con eso de “no ser tontos” se suele justificar la corrupción, convirtiéndola en una práctica difícil de erradicar de nuestro medio: la idea de que muchas veces es más ventajoso e inteligente ser corrupto que honrado. En una economía globalizada, hoy, sin embargo, uno de los mayores desafíos con el que las empresas deben lidiar involucra el aumento de su responsabilidad de combatir prácticas corruptas, fraudulentas o contrarias a la ética.

Así, a nivel internacional, la quiebra de empresas líderes en su segmento y las millonarias multas impuestas a corporaciones como consecuencia de prácticas corruptas, muchas de ellas cometidas por subsidiarias en América Latina, generaron una crisis de confianza corporativa en los mercados, intensificando la necesidad de que todos los sectores, incluidas las empresas, se esfuercen en fortalecer las prácticas de buen gobierno corporativo y las reglas para que el giro comercial se conduzca éticamente y en un estricto apego a las normas aplicables. En este sesgo, Estados Unidos tomó la posta ya en 1977 con la emisión de la ley contra las Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act o “FCPA”), cuyo incumplimiento puede generar fuertes sanciones para empresas de Estados Unidos o que coticen en bolsas de dicho país por prácticas corruptas de sus subsidiarias o colaboradores de éstas. Paraguay no es ajeno a ello. Si usted es parte de una subsidiaria de una empresa americana o que cotiza en bolsas de Estados Unidos que opera en Paraguay, debe estar al tanto de las consecuencias que una conducta indebida puede generarle y como evitarlas. Aquí se las explicamos.

¿CUÁL ES EL ALCANCE DEL FCPA?
Por un lado, el FCPA prohíbe que empresas de Estados Unidos, o que coticen en bolsas de ese país, o cualquiera de sus subsidiarias, independientemente de dónde estén ubicadas sus operaciones y sus colaboradores, hagan o prometan pagos a funcionarios extranjeros, o a partidos políticos, medios u otras personas para inducir a funcionarios extranjeros a actuar en cierta forma para obtener ventajas comerciales. También se extiende a todo acto cometido en Estados Unidos para colaborar con un esquema de corrupción, como por ejemplo el uso de cuentas en ese país, servirse de colaboradores en éste, o haber mantenido reuniones en el mismo.

Por otro lado, las obligaciones contables y de registro del FCPA exigen a las empresas de Estados Unidos, o que coticen en bolsas de ese país, o cualquiera de sus subsidiarias, independientemente de dónde estén ubicadas, que sus libros, registros y contabilidad reflejen precisamente sus operaciones, y que establezcan y mantengan sistemas contables de control interno para garantizar razonablemente que: (i) las operaciones de la empresa se ejecutaron según autorizaciones generales o especiales del órgano de gestión; (ii) el registro de las operaciones permite la preparación de los estados financieros de conformidad con principios de contabilidad generalmente aceptados, así como la contabilización de sus activos; (iii) únicamente tengan acceso a los activos de la sociedad las personas autorizadas por el órgano de gestión; y (iv) se efectúen periódicamente comparaciones entre los activos registrados contablemente con los efectivamente existentes, resolviéndose las divergencias que surjan. El FCPA también castiga el eludir a sabiendas o no implementar un sistema de control interno, y falsificar o adulterar libros, registros o documentos contables de la empresa.

CONSECUENCIAS DE LAS VIOLACIONES
Por cada violación a las reglas anticorrupción del FCPA, una empresa puede ser multada con hasta dos millones de dólares, o incluso el doble de las ganancias obtenidas o las pérdidas sufridas por un tercero como consecuencia de la violación. Los directores, oficiales, accionistas y colaboradores pueden ser multados hasta con 250.000 dólares y sufrir cinco años de cárcel.

Por cada una de las violaciones a las reglas contables, las empresas pueden ser multadas hasta con 25 millones de dólares y los directores, oficiales, accionistas y colaboradores hasta con cinco millones de dólares y 20 años de cárcel.

Un eventual comprador de la empresa puede ser considerado responsable de violaciones al FCPA cometidas por la misma si no es capaz de detectar, interrumpir y subsanar dichos incumplimientos.

Tanto en casos de corrupción como de violación de normas contables y de registro, a las empresas también puede prohibírseles contratar con los Estados Unidos y ofertar en licitaciones públicas.

A su vez, la apertura de una investigación por violaciones al FCPA a una empresa y sus colaboradores les obligará a someterse a complejos y costosos procesos conducidos por autoridades de Estados Unidos. De ser condenados en su marco, el daño no será solo económico, sino que también tendrá un alto impacto reputacional.

COMO IDENTIFICAR LOS RIESGOS
En el marco indicado, si forma parte de una subsidiaria de una empresa americana o que cotiza en bolsas de Estados Unidos que opera en Paraguay, entre otras cosas debería evaluar: (i) si hace negocios internacionales regularmente, particularmente en países con altos índices de corrupción; (ii) si tiene una política anticorrupción adecuada; (iii) si suele recurrir directa o indirectamente a agentes o intermediarios con influencias o nexos con el gobierno; (iv) si en su actividad el soborno se estima “necesario” para hacer negocios; (v) si suele exigirse a la empresa pagos por encima de las tarifas regulares para “acelerar” ciertos trámites u obtener servicios; (vi) si a la empresa suelen pedírsele pagos a cuentas personales de intermediarios u agentes de entes públicos, particularmente fuera del país; (vii) si los viáticos que le piden son excesivos; (viii) si le piden facturas postdatadas; (ix) si está negociando con empresas ficticias o “de maletín”, y muchas otras situaciones de esta índole.

De esta forma, tal como un iceberg, donde una pequeña isla de hielo puede ser un enorme peligro para la navegación, una acción u omisión indebida, por mínima que sea, puede representar un enorme riesgo para la empresa si no se tiene un diagnóstico integral de lo que puede haber bajo el agua, siendo de vital importancia contar con un programa anticorrupción adecuado, cuyo acatamiento sea constantemente evaluado. Para el caso de compra de empresas, la sociedad target debe ser sometida a un relevamiento anticorrupción intensivo, de modo a reducir el riesgo de consecuencias negativas para el comprador en el marco de la transacción.

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