Riesgos legales: La prudencia del acróbata

Por Néstor Loizaga
Abogado

 

El buen empresario es un acróbata sensato: se mete donde otros no se atreven, sabe que la clave es el equilibrio, se prepara junto a sus compañeros sin descuidar detalle y, por si acaso, no trabaja sin red.

Los riesgos son parte del oficio de vivir y los empresarios tienen la profesión de conocer, eludir y asumir riesgos. El riesgo legal es la exposición de la empresa a la probabilidad de pérdidas económicas motivadas por sanciones o pago de indemnizaciones debidas al incumplimiento de leyes, regulaciones y obligaciones contractuales. Además, también abarca los riesgos debidos a eventuales fallas en los contratos o negocios que, por actuaciones negligentes o malintencionadas, afectan la formalización o ejecución de contratos o transacciones.

Así, los dos conceptos generalmente aceptados engloban: (i) todo riesgo comercial con consecuencias legales que tiene su origen en acciones atribuidas a la actividad comercial de la empresa; y (ii) aquel riesgo que surge de (a) un servicio legal que la compañía recibe (una asesoría o una opinión legal) o (b) de la falta de certeza jurídica que a su vez tiene consecuencias importantes sobre el negocio.

La incertidumbre jurídica puede surgir de leyes poco claras o ambiguas o cuya regulación cambia de tiempo en tiempo según el criterio que tenga las autoridades. Esa inseguridad también ocurre cuando las jerarquías carecen de criterios coherentes para la aplicación de las normas.

Informarse

Identificar el riesgo legal, evaluar su alcance y consecuencias y, por supuesto, contribuir a establecer políticas eficientes; esos son aportes esenciales que los asesores profesionales puede hacer al gobierno corporativo. La contribución básica es actuar como facilitadores en la toma de decisiones. Eso ayuda a los directores o gerentes a identificar y entender los riesgos legales que enfrentan mediante su definición e información. Esto a su vez permite a los directores o gerentes realizar una evaluación comercial efectiva balanceando el riesgo frente a la ganancia permitiendo tomar mayor o menor riesgo dependiendo de la situación en que se encuentran. Va desde una situación sencilla que puede dar con la decisión de firmar o no firmar un contrato, a situaciones de mediana complejidad como la compra con seña de trato o la compraventa con pago de una parte del precio – cada una con sus beneficios y riesgos según el rol de vendedor o comprador – hasta situaciones mucho más complejas.

Actuar

La segunda forma de contribución está vinculada con el control de riesgos. La identificación correcta del riesgo legal permite a la empresa (i) prevenirlos en caso de que se presente una situación determinada (un ejemplo sencillo es la posibilidad de terminar un contrato en caso de incumplimiento de la otra parte); y, (ii) mitigarlos mediante un proceso de evaluación del riesgo legal, toma de decisiones, y control del riesgo legal correspondiente (por ejemplo una garantía hipotecaria solicitada a un cliente a quien la empresa le da una línea de crédito para compra – en este caso el riesgo mitigado es la insolvencia del cliente al tener un crédito privilegiado frente a otros acreedores aún en caso de convocatoria o quiebra.)

Titular de riesgo

La tercera forma de contribución se da con la titularidad del riesgo. En términos generales, busca determinar qué dirección o gerencia o unidad de negocios dentro de la empresa es el titular de ese riesgo. La titularidad del riesgo se puede separar del control del riesgo en sí, en cuyo caso los riesgos legales que surgen del negocio sería responsabilidad de esa unidad de negocios, mientras que el riesgo legal que surge del trabajo legal (asesoría u opiniones legales respecto a ese negocio) quedaría bajo la titularidad del asesor legal interno o externo. No obstante, en ambos casos se generan riesgos que pueden tener consecuencias legales, en cuyo caso el asesor interno o externo puede contribuir enormemente en el proceso de entendimiento, mitigación y manejo de ese riesgo legal sin importar que éste sea el responsable de manejar ese riesgo.

La gerencia comercial puede tener la responsabilidad de resolver tácticas comerciales y, para hacerlo, basa su decisión en la rentabilidad, mayor captación de clientes y debilitamiento de la competencia. Es probable que su decisión sea comercialmente conveniente, pero exponga a la compañía a riesgos legales: denuncia ante defensa del consumidor, demanda por incumplimiento de un contrato, reclamo fiscal, asumir obligaciones indeseadas, por ejemplo. La advertencia del asesor legal puede contribuir a que la empresa decida cuál riesgo legal va a asumir y cuánto puede perder. En ocasiones, frente a la ganancia que se puede generar, se trata de ayudar a prevenir, mitigar y controlar los riesgos legales.

Alistarse

Normalmente, el manejo de riesgos legales supone las etapas siguientes: (i) identificación del riesgo, (ii) evaluación de la posibilidad o impacto del riesgo a la empresa, y (iii) la evaluación e implementación de medidas de mitigación o reducción de los efectos del riesgo.

Puede ser ilustrativo un caso que se da en el transporte de mercaderías: una empresa identifica como riesgo la pérdida o destrucción de la mercadería, determina la posibilidad real de que eso ocurra – origen y destino de la mercadería o la forma de transporte – y termina contratando (o no) un seguro para mitigar o reducir los efectos del riesgo. ¿Dónde está el riesgo legal? Si uno es el vendedor, en un reclamo por incumplimiento del contrato de compraventa de la mercadería. Y, si uno es el transportista, en el contrato de transporte.

En todos los sectores y magnitudes de negocios, las jerarquías de una empresa pueden adoptar un criterio de prudencia extrema y pretender reducir a cero todo riesgo legal o, en su defecto, asumir prácticas más arriesgadas y aceptar las contingencias como parte del negocio. En cualquier caso, para temerosos, prudentes, audaces o temerarios, es aconsejable alistarse y resulta claramente beneficioso identificar los riesgos legales. Así se le da consistencia a la forma de actuar, puede maximizarse la rentabilidad y, en ciertos casos, las compañías comienzan a realizar negocios que no se habían planteado antes.

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