Mercados competitivos como presupuestos de desarrollo y bienestar

Por Félix Santiago Bofferón
Abog. en Derecho Corporativo, Derecho Civil y Comercial
de la Competencia, inversiones

 

  1. La competencia como presupuesto de desarrollo.

La entrada en vigencia de la Ley 4.956/2013 “Defensa de la Competencia” (La Ley) y su Decreto reglamentario N° 1.490/2014, llenó un vacío importante en el ordenamiento jurídico paraguayo, más aun hallándose nuestro mercado local en etapa de pleno desarrollo y expansión. El derecho de defensa de la competencia tiene por objeto regular la misma competencia, como presupuesto esencial para el funcionamiento eficiente del mercado, sin perjuicio de aceptar como innegable que esta protección irradia beneficios hacia el consumidor y los propios competidores. Dicho lo anterior, es necesario profundizar en el contenido y alcance de esta normativa en un lenguaje asequible para el lector. En ese orden de idea, esta publicación pretende abordar una temática que genera permanentes consultas e inquietudes planteadas a quienes nos dedicamos a la materia, nos referimos específicamente a la naturaleza suspensiva (o no) del proceso de control de concentraciones en nuestro ordenamiento nacional.

  1. Control de Concentraciones. Gun Jumping.

En términos generales, la Ley aborda los tres ejes temáticos habitualmente contemplados por este tipo de normativa, a saber: acuerdos prohibidos, abuso de posición dominante y control de concentraciones. A los efectos del tema abordado nos interesa ahondar en el último de ellos. Al respecto, la Ley establece una serie de normas que regulan un proceso de notificación y análisis de ciertas operaciones que el legislador entiende como potencialmente relevantes para la estructura del mercado, como lo son las operaciones de concentración económica. Ahora bien, independientemente de la modalidad de notificación elegida (previa o ex post), una inquietud esencial emerge de nuestro régimen legal sobre el efecto de dicha notificación y el proceso que inaugura en la consumación de la operación notificada, ínterin la misma es objeto de análisis por parte de la autoridad antitrust. Nuestra legislación no cuenta con ninguna disposición que expresamente prohíba a las partes consumar la operación notificada antes de que la autoridad de aplicación se expida al respecto. Ello nos enfrenta a la posibilidad de que las partes, amparadas en la carencia de una limitación legal, podrían consumar una operación y así establecer una situación de hecho que a su vez, a posteriori, podría colisionar con la situación de derecho emergente de la decisión de la autoridad al condicionar o no autorizar la operación, o incluso disponer su reversión. Y si bien la resolución dictada por la autoridad de aplicación podría imponerse judicialmente, es por demás probable que tal cosa demandaría ingentes costos económicos para las partes, para terceros y para el propio Estado, sin perjuicio del escenario de incertidumbre jurídica y económica que podría preceder a dicha imposición y prolongarse holgadamente en el tiempo, teniendo en cuenta la extrema morosidad que caracteriza a nuestro sistema judicial.

Con el interés de prevenir este tipo de escenarios, muchas legislaciones dotan a sus procesos de control de concentraciones de un carácter suspensivo, prohibiendo y sancionan actos de gun jumping. Este término es utilizado para definir la circunstancia de que una operación sometida a análisis de una autoridad antitrust, llegue a su consumación antes de contar con la autorización debida. La normativa brasilera obliga a las partes a abstenerse de concluir la operación de concentración antes de finalizado el análisis de la autoridad, so pena de declaración de nulidad e imposición de multas. La legislación chilena considera estos hechos como infracción. Y la nueva ley argentina establece expresamente que las operaciones notificadas solo producirán efectos, una vez que sean autorizadas.

  1. ¿En qué consiste específicamente el gun jumping?

La doctrina y jurisprudencia han establecido ciertos parámetros que pueden ser utilizados para identificar estas prácticas que por lo general son clasificadas en tres grupos esenciales: (i) intercambio de información competitiva: costos de producción, estructura y políticas de precios y descuentos, acuerdos con proveedores esenciales (precios, plazos, volúmenes, etc.); (ii) inclusión de cláusulas contractuales anticompetitivas: cláusulas de no competencia, pago íntegro de precio sin reserva de reembolso, cláusulas que posibiliten influir en decisiones sobre precios, políticas comerciales, etc.); y (iii) actividades ejecutadas por las partes antes y durante el análisis de la concentración: transferencia de activos, integración de fuerzas de venta o distribución, participación cruzada en órganos de administración (interlocking), etc.

  1. Colofón.

A modo de colofón, es importante resaltar nuevamente que nuestra Ley, a diferencia de otras legislaciones, NO PROHIBE EXPRESAMENTE la consumación de una operación de concentración ANTES DE LA DECISION FNAL del órgano de aplicación. Esta omisión genera de hecho un escenario fértil para conflictos futuros, ante situaciones de hecho cuyos remedios jurídicos pueden traer aparejados altos costos económicos y coyunturas de incertidumbre. Surge así imperiosa la tarea de explorar iniciativas legislativas que doten de mayor certeza, precisión y eficiencia al regulamiento normativo de este ámbito tan importante para el desarrollo de un mercado en franca expansión como lo es el Paraguayo.

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